关于婚内强奸概念的界定，学术界有不同的争论。撇开学界有的学者主张“婚内有强无奸”的观点暂且不论，仅从婚内强奸作为一种行为表现的方式看，学者的观点也不尽一致。有的学者把婚内强奸界定为丈夫强奸妻子的行为；有的学者认为婚内强奸是指丈夫以暴力手段强行与妻子发生性关系的行为；有的学者认为婚内强奸是在夫妻关系存续期间，丈夫强奸妻子的行为。

 

    第一种观点没有从概念的基本要求出发对婚内强奸作出一个合乎逻辑规范的定义，犯了以概念给概念下定义的错误。第二种关于婚内强奸概念的观点，学者在给婚内强奸定义时，带有明显的个人对于婚内强奸的倾向性认识——认为只有丈夫采取暴力手段与妻子发生性关系的行为方才属于婚内强奸，而丈夫以胁迫或其他手段强行与妻子发生性关系的行为，则不属于婚内强奸之列。这种观点的偏颇之处也是显而易见的。至于第三种观点，认为婚内强奸是在夫妻关系存续期间丈夫强奸妻子的行为，则只是强调了婚内强奸发生的时间条件是夫妻关系存续期间，其缺陷与第一种观点相似。除此之外，此三种关于婚内强奸概念的描述，均未表述出婚内强奸中“违背妻子意志”的重要特征。

 

    笔者认为，婚内强奸是指丈夫违背妻子意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与之发生性关系的行为。这一对婚内强奸概念的界定，含有如下四点理由。

 

    第一，对婚内强奸概念的界定合乎逻辑概念的规范要求，从揭示被定义概念的内涵这一要求出发，充分阐述了婚内强奸这一概念的基本内涵。

 

    第二，注意到了概念之间的种属关系以及种属概念之间应有的属性同一。因为婚内强奸作为一个种概念，还有与其对应的属概念——强奸，所以对婚内强奸这一种概念进行定义时，必须考虑到“强奸”这一属概念的定义。

 

    第三，照顾到了学理概念尽可能与法定概念的统一。虽然在《中华人民共和国刑法》条文中并没有对婚内强奸行为的描述，但是，对于强奸罪，《中华人民共和国刑法》第二百三十六条却明确将其界定为“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”的行为。笔者对婚内强奸这一概念的界定，即充分照顾到了“婚内强奸”这一学理概念与“强奸”法定概念的表达统一。

 

    第四，婚内强奸的概念中应当包含“违背妻子意志”的特征。因为，婚内强奸行为既包括以暴力、胁迫手段强行与妻子发生性关系的行为，也包括以其他手段强行与妻子发生性关系的行为。前者违背妻子意志的特征比较明显，但后者“以其他手段”与妻子发生性关系的行为则不一定都违背妻子之意志，故在婚内强奸概念的界定中包含“违背妻子意志”是必要的。

 

 

    婚内强奸既具有强奸罪的基本构成特征，又具有自身的特殊构成特征。

 

婚内强奸的主体特征

 

    与强奸罪相比较，婚内强奸的主体从一般意义上讲是特定的，即处于婚姻存续关系之中的丈夫。

 

    从共犯的视角看，丈夫之外的男子和妇女皆可成为婚内强奸的教唆犯或者帮助犯。但是，从实行犯的视角看，丈夫之外的男子以及妇女能否成为婚内强奸的主体，这在刑法学界尚无人探讨。

 

    笔者认为，日本刑法界对妇女能否成为强奸罪的实行犯的争议，对于我们认识丈夫之外的男子以及妇女能否成为婚内强奸的主体具有借鉴意义。婚内强奸同强奸罪一样，其实施行为是由采取暴力、胁迫或者其他手段等的手段行为和强行与妇女发生性关系的奸淫行为两个环节构成。对于既遂犯而言，这两个实行行为环节是缺一不可的；对于未遂犯而言，则并非缺一不可。在婚内强奸中，实施暴力、胁迫或者其他手段与实施奸淫行为两者都是实行行为的组成部分，均可构成实行犯。如果妇女或者丈夫之外的男子教唆丈夫强奸妻子，丈夫没有犯意而未实施强奸的情况下，妇女或者丈夫之外的男子就独立构成婚内强奸的主体。

 

    有的学者主张，强奸罪中的暴力、胁迫或者其他手段是手段行为，并非强奸罪行为性质的主要方面。在强奸罪中，具有决定性意义的是强行与妇女发生性交的行为。以妇女可以实施强奸罪实行行为之一的暴力等手段行为为依据而认为强奸罪主体可以是妇女的观点忽视了手段行为在强奸罪构成中的作用。笔者反对这一主张，因为，在强奸罪的构成中，采取暴力、胁迫或者其他手段与实施奸淫是两个并行的实行行为，既没有主次之分，也没有决定与被决定之分。一方面，采取暴力、胁迫或者其他手段是为了实施奸淫；另一方面，实施奸淫又必须采取暴力、胁迫或者其他手段。两者都是必不可少的实行行为。在婚内强奸的问题上，丈夫可以成为婚内强奸的主体，妇女或者丈夫之外的男子也可成为婚内强奸的主体。

 

婚内强奸的客体特征

 

    婚内强奸罪的客体与强奸罪的客体是相同的。对于强奸罪的客体，刑法学界有如下几种观点。

 

    一是妇女的人身权利、身心健康、人格和名誉等。有的学者称之为“妇女的人身权利”，有的称之为“妇女特有的人身权利，即妇女拒绝与合法配偶以外的任何男子发生性行为的权利”，有的称之为“妇女的身心健康”，有的表述为“妇女的人格、名誉”，等等。

 

    二是妇女合法婚姻性行为不可侵犯的权利。持这种观点的学者认为，我国刑法所保护的是妇女的合法性权利，而妇女的合法性权利则是我国婚姻法所确认的合法婚姻关系中的性的权利。非合法性权利既未经婚姻法所确认，更不为刑法所保护。

 

   三是妇女性的自由权利。即妇女按照自己的意志决定自己的正当的性行为的权利。

 

   四是妇女性的不可侵犯的权利。这是刑法学界的通说。

 

    笔者认为，第一种观点认为强奸罪的客体是妇女的人身权利、身心健康、人格和名誉等，或者称之为人身权利，存在显而易见的错误。一方面，强奸罪的直接客体是妇女的性的权利，强奸罪虽然也同时侵犯了妇女的身心健康、人格和名誉，但是这只能是强奸罪所侵犯的间接客体。另一方面，将强奸罪的客体归属于妇女的人身权利，混同了刑法理论中犯罪的同类客体与犯罪的直接客体。第二种观点认为强奸罪的客体是妇女合法婚姻性行为的不可侵犯的权利，笔者认为，这一界定内涵过大。刑法立法所保护的不仅是妇女在合法婚姻关系中的性的自由的权利，同时也保护妇女非合法婚姻关系中的性的自由的权利。至于第三种观点与第四种观点，虽然说法不一，但内容并无不同。妇女性的不可侵犯的权利正是通过妇女享有的性的自由的权利得以体现，而妇女性的自由的权利就表明了妇女的性的权利不可侵犯。这种权利既包括妇女与他人性交的权利，也包括妇女不与他人性交的权利，还包括妇女可以拒绝他人要求性交的权利。以妇女性的不可侵犯的权利或者性的自由的权利为客体，正是强奸罪的立法本意。婚内强奸的客体当然是妻子性的自由的权利，与强奸罪不同的是，婚内强奸的客体仅限于合法婚姻关系之中妻子的性的自由的权利。

 

婚内强奸的主观特征

 

    在强奸罪的主观构成要件中，传统刑法理论认为强奸罪的主观要件是直接故意，并具有奸淫的目的。但也有持不同观点的学者认为，强奸罪的主观要件在绝大多数情况下是直接故意，在少数情况下是间接故意。

 

    笔者认为，婚内强奸在主观方面的要件只能是直接故意，即行为人明知自己的行为违背妻子的意志，而希望与妻子强行发生性行为，并追求妻子被强奸的结果发生。需要特别强调指出的是，在婚内强奸主观构成要件的直接故意中，丈夫不仅明知自己的行为是强奸妻子，而且同时认识到自己的行为是违背妻子的意志。这正如有的学者论及的强奸妇女罪的行为人在主观上表现为直接故意，这种故意的内容是明知自己的行为违背妇女意志而决意强行奸淫妇女，并且具有违背妇女意志而奸淫该妇女的目的。

 

婚内强奸的客观特征

 

    婚内强奸的客观特征表现为丈夫违背妻子意志，采取暴力、胁迫或者其他手段，强行与妻子发生性关系的行为。由此，对婚内强奸客观特征的把握，主要有以下几点。

 

1.违背妻子的性意志

 

    从婚姻缔结的一般原理来看，男女二人携手走进婚姻的殿堂，就必然意味着性生活的彼此承诺。但是，这种性的承诺既不是没有任何条件的，也不是没有任何阶段的。因为性生活是夫妻感情融洽和睦的表达和体现，如果夫妻感情出现了鸿沟和障碍，那么夫妻的性生活就失去了存在的基础。

 

    婚内强奸的客观特征首先表现为违背妻子的意志，这里的“意志”是妻子的什么意志？当然是妻子的性的意志。在夫妻婚姻关系中，无论是丈夫，还是妻子，都有自己的性的自由与意志。虽然与配偶进行性行为是一方的义务，但是这种性义务的履行，却不具有任何的强制性。

 

    在评判婚内强奸违背妻子性意志的客观要件中，应当注意如下几个问题。

 

    第一，不能照搬一般强奸罪的客观要件标准。婚内强奸毕竟不同于一般强奸罪，它是在一个有着合法性关系的特定境况下发生的违法性行为，有着极其复杂的特殊性。妻子有与丈夫发生性行为的义务，其履行该项义务具有该当性，但是妻子没有履行这种义务，而导致丈夫强制其履行该种义务，进而侵犯了妻子的性权利。对于这一问题的评判，不能全部适用一般强奸罪中客观要件的标准。笔者认为，评判婚内强奸客观要件的标准，应当高于一般强奸罪的客观要件标准。

 

    第二，如何判断违背了妻子的性意志？婚内强奸中违背妻子的性意志，与一般强奸罪中违背妇女的性意志相比较，婚内强奸中违背妻子的性意志是不容易判断的。而在妻子拒绝性生活，丈夫采取暴力或者胁迫手段强行与妻子发生性行为的时候，妻子不同意发生性关系是比较容易认定的。但是，在丈夫采取其他手段与妻子发生性行为的时候，是否违背了妻子的性意志，是不容易判断的。在婚内强奸中，判断丈夫的性行为是否违背了妻子的性意志，必须要有妻子拒绝性生活的明示，否则，不能视为违背其性意志。如丈夫与处于醉酒、熟睡状态的妻子发生性关系，笔者认为是不能以婚内强奸论处的。这与一般强奸罪中违背妇女意志的评判是有较大不同的。

 

    第三，妻子有无反抗或者反抗是否明显能否作为判断违背妻子性意志的标准？在一般强奸罪的司法认定中，通说认为，被害妇女是否反抗或者反抗程度是否强烈，不能作为判断妇女是否同意发生性行为的标准。因为被害妇女是否反抗，和被害妇女的身体条件、性格心理以及犯罪分子的身体状况、犯罪手段和行为时的客观环境等诸多因素密切相关，不能一概而论。最高人民法院、最高人民检察院、公安部1984年4月26日联合发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第一条第四款明确指出：“认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示，或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。”但是，笔者认为，这一规定并不合乎婚内强奸的实际，鉴于婚内强奸是在夫妻双方受法律保护的连续性关系中发生的，所以，在夫妻性生活中，妻子没有反抗或者反抗不明显的，不能视为违背妻子的性意志，更不能论同婚内强奸。但是在妻子拒绝性交的前提下，丈夫以药物麻醉妻子等方式而强行与妻子发生性关系的情形除外。

 

2.丈夫采取暴力、胁迫或者其他手段强行与妻子发生性行为

 

    婚内强奸在客观方面的行为如同一般强奸罪，也是使用暴力、胁迫或者其他手段的行为与发生性行为的复合行为。

 

（1）婚内强奸的手段行为

 

    婚内强奸的手段行为有以下几种：暴力行为，胁迫行为，其他手段行为。

 

    第一，暴力行为。根据1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第二条第一款的规定，暴力手段是指对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段。在婚内强奸案件中，暴力手段体现为丈夫对妻子直接的人身强制。这里需要明确的是，丈夫的暴力必须是针对妻子的，如果使用暴力不是指向妻子，而是指向对被害妇女救助的他人或者妻子的亲友，则构成其他犯罪；如果是对妻子的亲友使用暴力，迫使妻子进行性行为的，则构成胁迫。同时，采用的暴力手段必须足以使妻子不能抗拒，否则也不能构成强奸。另外，暴力手段也不能包括杀人的行为，否则也不能构成婚内强奸。

 

    第二，胁迫行为。根据1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第二条第四款的规定，胁迫手段是指对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。如以扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁，使之不敢反抗，而强行与之性交。婚内强奸的胁迫行为，在实际生活中发生较多，其往往发生于夫妻结婚后感情已经破裂，但是由于妻子的懦弱，不敢提出离婚，或者一旦提出离婚，丈夫则以杀害女方亲友甚至是亲生儿女相威胁，进而对妻子多次强奸。

 

    第三，其他手段行为。强奸罪客观要件中的“其他手段行为”，按照1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第二条第四款的规定，是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。在司法实践中，主要有以下几种情况：①乘被害妇女熟睡之机实施强奸；②乘被害妇女患重病之机实施强奸；③乘被害妇女酒醉或昏迷之机实施强奸；④用药物或酒精等将被害妇女麻醉后实施强奸；⑤利用或假冒给被害妇女治病实施奸淫；⑥冒充被害妇女有自愿性关系的人实施奸淫；⑦利用邪教或封建迷信手段对被害妇女实施奸淫；⑧利用被害妇女的幼稚或愚昧无知实施奸淫；等等。

 

    上述强奸罪的客观构成要件能否成为婚内强奸的客观构成要件，不能一概而论，笔者认为，在婚内强奸客观构成要件中，只有乘妻子患重病并明确拒绝性生活或者妻子明确拒绝性生活而丈夫用药物或酒精等将妻子麻醉后实施强奸，方才属于婚内强奸的客观构成要件范畴。

 

（2）婚内强奸中的强制性行为

 

    婚内强奸的构成行为是一个复合行为，是丈夫对妻子使用暴力、胁迫或者其他手段的行为与强行与妻子发生性关系的行为的复合。即在婚内强奸的客观构成要件中，除了丈夫对妻子采用暴力、胁迫或者其他方法这种手段行为之外，还必须有丈夫对妻子的强制性行为的发生，这也是婚内强奸的目的行为。还需要进一步指出的是，这里的性行为，必须是一般意义上的性行为，即男女生殖器官之间的相互利用，丈夫强制妻子肛交、口交或者其他方式的性交合，不构成婚内强奸意义上的强制性行为，而应当以强制猥亵罪或侮辱妇女罪论处。

 

概括而言，古代西方在传统夫权社会下的男强女弱、男主女从的模式之下，刑法理论中的婚内强奸难以占得一席之地，主要缘于以“妻子承诺论”和“促使女方报复论”为理论支撑的“丈夫豁免”。20世纪中后期以来，在工业革命的背景下，西方各国开始了一场规模空前、势不可挡的以追求政治、经济、性权利平等为目标的女权运动，人们开始逐步反思检讨“丈夫豁免”的正当性，摒弃了强奸罪中的“丈夫除外”原则。婚内强奸在中国作为一个客观事实的存在显而易见，而其从客观事实到法律事实的演进，反映了当代中国的权利规范从社会本位走向权利本位之后，人权保障和提供社会公正将是任何一项法律制度所不可或缺的功能。

 

——《中国反对针对妇女暴力的研究与行动）》P51-58页，社会科学文献出版社，2012年8月出版